A continuación, algunas precisiones sobre este tema con especial referencia a las obras de arquitectura.

¿Quién es el sujeto responsable del delito?

Se trata del que se encarga de bienes ajenos, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico. Este último, es el caso de los directores de obras realizadas por administración, conductores técnicos, directores ejecutivos, fiduciarios y administradores de propiedad horizontal, clubes de campo o barrios cerrados.

¿Cuál es el texto normativo vigente?

El Código Penal establece en su artículo 173 inc. 7 que considerar  caso especial de defraudación "El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos". La pena es de prisión de 1 mes a 6 años.

¿Resulta necesario que el administrador sea ajeno a los bienes o intereses que estén a su cuidado?

En principio sí, pero los bienes o intereses pueden ser ajenos solo en parte, como en los casos del condomino, coasociado o el socio de una sociedad civil o comercial de cualquier naturaleza.

¿Porque se equipara la administración con el manejo o cuidado de los intereses ajenos?

El manejo, cuidado y la administración constituyen los deberes de todo administrador. La ley ha tratado de evitar que un administrador no designado o cuya designación no satisfaga los requisitos formales, pueda escapar de la previsión legal.

¿Cómo se interpreta la finalidad del "lucro indebido"?

Se trata de un lucro que supera la previsión contractual o legal y que escapa a las previsiones que motivaron el consentimiento. Es indistinto que se procure para sí o para un tercero.

¿Cómo se interpreta la finalidad de causar daño?

Perjudicar es causar un daño a los intereses confiados. Significa provocar un deterioro patrimonial, potencial o efectivo en los bienes o intereses pecuniarios manejados o administrados por el sujeto responsable. El perjuicio puede ser causado abandonado, destruyendo, inutilizando o empleando lo confiado en forma irregular.

¿Qué ejemplos pueden darse de esta situación?

Son ejemplos doctrinarios el del arquitecto o ingeniero que utiliza las subvenciones de los gastos de construcción que recibe para cancelar sus honorarios; el órgano administrador que enajena bienes del acervo societario perjudicando a sus representados o el administrador de un consorcio que utiliza en su provecho los fondos recaudados.

¿Cómo se interpreta la creación de la obligación abusiva?

Mediante la obligación abusiva se comprometen los intereses confiados más allá  de las responsabilidades económicas financieras necesarias y consensuadas. Es el caso de la transferencia dolosa del constructor al comitente de sus deberes y responsabilidades en materia de higiene y seguridad en el trabajo.

¿De dónde surgen los deberes que deben ser violados?

Los deberes pueden ser impuestos por el contrato o por la ley pero deben ser especiales y no generales. En el caso de profesionales del diseño y la construcción poder apelarse a los Códigos de etica y normas reglamentarias sobre su profesión y en los casos de administradores de consorcios, clubes de campo y barrios cerrados al reglamento y Código de Buenas Prácticas Comerciales para el sector de la propiedad horizontal.

¿Cómo se configura la "violación de deberes"?

La violación puede configurarse por la ejecución de acciones no permitidas o ilícitas, o por omisiones que importen el incumplimiento de los deberes. En el caso de las construcciones al costo ejemplo de este supuesto sería la utilización de materiales diferentes a los pactados y la falta de control en la dirección de obra para la correcta ejecución de la obra respectivamente. En el caso de los administradores de clubes de campo, barrios cerrados, etc, se configura la violación de deberes, por ejemplo, cuando guarda para sí las ganancias resultantes de un negocio originado en el desarrollo de sus funciones.

¿Existe alguna disposición específica sobre la responsabilidad penal del "fiduciario"?

La ley 24.441, conocida como de "Financiamiento de la vivienda", ha introducido un nuevo y específico tipo penal que considera caso especial de defraudación al titular fiduciario que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes (artículo 173 inc. 12 del Código Penal).

ESTUDIO BUTLOW & NERPITI
Abogados y Arquitectos Asociados
 

IMPORTANTE:

A los fines de analizar y responder las consultas relacionadas con Fraudes en la construcción se ha integrado un equipo interdisciplinario formado por: el Dr. Ricardo Adrián Butlow (Asesor legal consultor del Centro Argentino de Ingenieros); la
Dra. y Arq. Valeria Elizabeth Nerpiti (abogada y arquitecta, perito oficial en el fuero penal y Corte Suprema de Justicia); el
Dr. Francisco D´Albora (Profesor de derecho penal en las Universidades de Buenos Aires, Austral y Católica Argentina); el Dr. Nicolás D´Albora (docente de derecho procesal penal en la Universidad de Buenos Aires) y el Escribano Horacio Colman Lerner (consultor notarial especialista en clubes de campo y barrios cerrados).